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民诉法:当事人和诉讼代理人(五)

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      |法定代理人

      1.法定代理人相当于当事人的诉讼地位,可以根据自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为,也应当履行当事人所承担的一切诉讼义务。
      【注意】一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的:诉讼中止。无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼:可以作为发回重审、再审的事由。
      2.法定代理人不是当事人,当事人仍然是无诉讼行为能力人本人,其地位相当于当事人——法定代理人是全权代理。
      【注意】法定代理人死亡只会引起更换法定代理人,不会导致诉讼终结。但当事人死亡,会导致诉讼中止或终结。

      3.法定代理人的权限来自于法律的规定,而无需被代理人授权

      4.无、限民的监护人是他的法定代理人。【注意】聋哑人不是精神病人,其父母参加诉讼只能做委托代理人。
      5.法定代理人代理权的消灭事由:
      (1)因监护权的消灭而消灭:①被监护人取得或恢复民事行为能力。②监护人丧失民事行为能力。③监护人或被监护人死亡。④因离婚或解除收养关系,监护人丧失监护权。
      (2)因诉讼结束而消灭。

      |委托代理人

      1.资格:(1)律师、基层律服工作者。(2)当事人的近亲属工作人员。(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。【注意】专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐,可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。
      2.否定性条件:(1)限民不能作为委托代理人;(2)可能损害被代理人利益的人;(3)法院认为不宜作诉讼代理人的人。即使是当事人的父亲,法院认为不宜也不能担任。
      3.代理权限
      (1)权限来源:委托代理人的权限来自于当事人的委托授权,分为一般代理和特别代理。【注意】书面授权为原则,口头授权为例外——简易程序。
      (2)特别代理:处分实体权利,如代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,反诉或上诉,需要特别授权。口诀:承和反上。
      (3)授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,视为一般授权。特别授权的每一项均需具体、明确授权。
      (4)代理人对事实的承认视为当事人承认。但如果承认该事实将直接导致承认对方诉讼请求的,委托代理人需要特别授权。

      4.委托代理后的法律效果

      (1)在法律规定范围内,代理人的诉讼行为对被代理人发生效力。
      (2)一般有了委托代理人或者法定代理人后,当事人本人可以不亲自出庭
      例外:离婚案件本人除不能表达意志外,仍应出庭;确因特殊原因无法出庭,必须向法院提交书面意见。本人不能表达意志的,不用出庭参加调解的,不用提交书面意见,但其法定代理人应当到庭。
      【注意】当事人在诉讼中取得行为能力的,法代不能自动转为委托代理人,需授权。
      【注意】被告的委托代理人,经传无正当理由不到庭的,不可缺席判决,被告的法定代理人此种情况下可缺席判决。
      5.委托代理权的消灭:诉讼结束、任务完成;代理人死亡或丧失诉讼行为能力;被代理死亡;当事人解除委托;代理人辞去委托
      6.外国当事人委托代理人的特殊规则:原则只能委托中国律师或外国公民以非律师身份参加诉讼。确定授权委托书的效力有三种模式,可以三选一:外国公证+中国认证模式;中国公证模式;中国法官见证模式。

      |诉讼代理人VS诉讼代表人

      诉讼代理人
      诉讼代表人
      产生依据
      法律规定或者授权委托
      人数确定:当事人推选;人数不确定:当事人推选、与法院协商或由法院指定
      与诉讼标的的关系
      与诉讼标的没有利害关系
      与诉讼标的有利害关系
      诉讼行为的后果
      由被代理人承担
      既及于代表人本人,也及于被代表的当事人
      参加诉讼目的
      维护被代理人的合法利益
      维护本人及其所代表的当事人的合法利
      诉讼地位
      不具有当事人的诉讼地位
      具有当事人的诉讼地位
      【注意】诉讼代理人在代表人诉讼和其他诉讼中均可能存在,而诉讼代表人仅可能存在于代表人诉讼中。

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