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【刑法卷】本资料不能代替自己的笔记

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      类推和扩大解释:你先不要管这个解释是什么,你先用学过的知识判断这句话对不对,如果是对的,是扩大解释,如果这句话和你学的不一致,是错的,是类推解释。

      当然解释:不一定正确,要有轻重之分【递进性】

      如果解释结论不符合刑法目的(保护特定法益),解释结论就是错误的

      一个犯罪只能有一种管辖:属地>属人>保护>普遍

      刑法的时间效力:从旧兼从轻,原则上适用行为时的法,新法更轻,用新法

      司法解释的时间效力:
      1、行为时没有司法解释,适用新的司法解释【不需要区分轻重】
      2、旧的司法解释认为不构成犯罪,但新的认为构成——适用旧的(不构成犯罪)
      3、旧的司法解释认为构成犯罪,但新的认为不构成,适用新的(不构成犯罪)

      已满 14 周岁不满 16 周岁:不构成绑架罪、不构成事后转化的抢劫。

      为了单位利益就可以评价为单位犯罪,如果为了自己利益,就是个人犯罪,其他都是干扰(当然前提是这个罪要单位能构成,自然犯的罪名一般只能由自然人构成)

      单位实施,但这个罪只能有自然人构成(自然犯):以直接责任人个人犯罪定罪处罚,不罚单位

      单位中止/自首,一定要单位的意思,其中某个员工个人自首/中止,对单位不能认定为自首/中止

      单位的单罚是只罚自然人

      正当防卫一般用网友的道德观判断会比较容易正确

      不作为犯罪中,如果案例里被害人是一个小孩子,一般都有作为义务

      对象错误VS打击错误
      如果行为人想害的那个人没在案例里出现,可能早就死了,甚至可能在外太空旅游,这个行为对他根本没危险,那么就不选打击错误,属于对象错误。反之,想害的人出现了,选打击错误。

      具体符合受只在打击错误里有适用的空间,其他地方不要用这个思维!否则判断就是错的!

      刑法没学好(违法性认识错误),不影响定罪量刑,除非没有违法认识可能性,如咨询过公权力机关(律师不算,要公权力机关)

      因果关系如果是前行为引起的,则不异常(如我追杀甲,甲跳河死了,跳河不异常,因为是我追杀他行为引起的跳河)

      自杀异常,可以中断因果关系,例外:暴力干涉婚姻自由和虐待中自杀不异常。

      抢方向盘
      1、乘客抢抢方向盘出事故——以危险方法危害公共安全
      2、乘客打司机,司机还手(不异常),出事故——两人都定交通肇事,都对结果负责
      3、乘客骂司机,司机打乘客,出事故——乘客无罪,司机定交通肇事

      无法查明处理
      1、构成共同犯罪——不需要查明,都既遂
      2、故意犯罪同时犯——无法查明,都未遂
      3、过失犯罪同时犯——无法查明,都无罪
      4、承继的共犯——无法查明,全程参与者承担,加入者不承担
      5、聚众犯罪——无法查明,聚众者承担责任,参加者不承担

      绝对不能犯和未遂
      行为绝对无侵害法益危险(如迷信犯),才无罪,否则按照未遂处理(如强奸遇到男的,构成强奸未遂)【行为无价值】

      中止的成立一定要有主观自动性,主观上不想自动停止犯罪不成立中止(如盗窃听到脚步身,成立未遂,因为主观没有自动性)

      中止的成立还需要有有效性,如果发生了结果,并且和犯罪行为有因果关系,则不成立中止。

      法条竞合犯一般看名字就能判断,如果你纠结法条竞合还是想象竞合,选想象竞合。

      受贿后滥用司法权徇私枉法,择一重罪处罚(其他渎职受贿的,数罪并罚)

      资产评估、会计等非国家工作人员受贿后,提供虚假证明文件,只定提供虚假证明文件罪

      犯罪后的洗钱、销赃、窝藏包庇、掩饰隐瞒犯罪所得、伪证类等犯罪行为
      1、犯罪分子本人不构成这些犯罪
      2、其他人事先通谋,成立前罪的共同犯罪,不构成这些罪
      3、其他人事后才加入,成立这些罪

      未遂的帮助犯——根本不会起到帮助作用,无效的帮助

      帮助犯未遂——帮助行为是有效的,本身是有可能使被帮助的犯罪行为达到既遂的,但是,因为意志以外的原因导致犯罪未遂

      间接正犯需要达到“工具”这个程度,被利用的工具和利用者一般不成立共同犯罪

      共同犯罪的犯罪形态
      1、根据实行犯的形态来认定
      实行犯预备——实教唆犯、帮助犯预备
      实行犯未遂——教唆犯、帮助犯未遂
      实行犯预备阶段中止——教唆犯、帮助犯预备
      实行犯实行阶段中止——教唆犯、帮助犯未遂
      2、例外
      实行犯已既遂,但帮助犯未遂——实行犯虽然既遂,但是没有用到帮助犯帮助,帮助犯定未遂
      实行犯已既遂,但帮助犯和其他实行犯中止——明确告知退出 + 行为对结果的发生没有因果力【注意】要实际消除,不是主观以为消除

      不得适用死刑(包括死缓)
      1、行为时不满 18 周岁的人(注意是行为时)
      2、审判时怀孕的妇女(审判包括整个诉讼到执行阶段)
      3、审判时已满75周岁的,以特别残忍手段致人死亡的除外

      死缓
      1、考验期内故意犯罪+情节恶劣——执行死刑
      2、考验期内故意犯罪——死缓期重新计算,报最高院备案
      3、没有故意犯罪——减为无期/ 25 年有期
      4、死缓的限制减刑
      ①法院判决同时对其限制减刑【关键词:同时】
      累犯/暴力犯罪+死缓
      5、贪污数额特别巨大+死缓——终身监禁,不得减刑、假释

      一般累犯:前后都是故意犯罪+都是有期徒刑以上+后罪发生在前罪刑罚执行完毕/假释期满/赦免后5年内(不满18岁的除外)
      特别累犯:前后罪都是国安、恐怖、黑社会犯罪三类之一,其他没要求
      未成年人也不成立特别累犯【有利于被告的类推解释、也是一种当然解释】

      未满 18 周岁的人不构成累犯,基于当然解释,也不构成毒品犯罪的再犯

      累犯后果
      1、应当从重处罚、不得适用缓刑、假释;
      2、累犯+死缓可以限制减刑
      3、缓刑在缓刑考验期内或期满后犯新罪的、均不构成累犯【缓无累】
      4、被假释的犯罪分子在考验期内犯新罪的,不成立累犯,期满后可以成立累犯

      缓刑条件
      1、拘役、3年以下有期徒刑
      2、一般人可以宣告,如果是“审判时”:不满18周岁、怀孕的妇女和已满75周岁的人——应当宣告缓刑

      缓刑犯可适用禁止令【假不禁】
      缓刑无论考验期内犯罪还是期满犯罪,都不适用累犯【缓无累】
      缓刑没有剥夺犯罪分子言论、出版、 游行示威的自由(和管制不同)

      假释考验期限内,依法实行社区矫正,但没有禁止令【假不禁】


      对累犯、暴力犯罪被判10年以上的犯罪分子,不得假释(即使被减刑后,也不得假释)



      消极安乐死不宜认定为犯罪,积极安乐死应当认定为故意杀人罪

      侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪没有加重结果犯【虐待有结果加重】

      摘取不满18周岁人(包括经其同意)的器官的成立故意伤害/故意杀人

      只有拐卖妇女包容强奸,不并罚,其他罪有强奸都要并罚

      精神病患者/痴呆者/未满14周岁幼女的承诺无效,无论对方是否同意,无论是否暴力手段,都可以认定为强奸

      非法拘禁
      1、结果加重犯——非法拘禁致人重伤、死亡(拘禁行为本身导致的)
      2、转化犯——使用暴力(拘禁以外的暴力)致人伤残、死亡的,转化成故意伤害罪、故意杀人罪
      3、为索取债务拘禁他人——定非法拘禁,包括非法债务,但不能是完全捏造债务

      绑架过程中当场劫取被害人财物,与抢劫罪从一重罪处罚

      对于无关的第三者实施暴力,不构成抢劫,认定为故意伤害+盗窃

      盗窃罪和诈骗罪的区分主要是看有没有处分,一般考的都是没有处分的,不成立诈骗,成立盗窃

      盗窃和侵占区分,选盗窃

      诈骗罪的既遂标准采取:取得控制说(被害人有损失,但行为人没有取得财物,属于未遂)

      商住两用属于入户抢劫的认定
      1、非营业时间进入
      2、营业时间进入,但生活区域和营业区域有明显的隔离,行为人去到生活区域抢劫

      挪用公款罪要归个人使用,包括:
      1、归个人使用
      2、个人名义+其他单位使用
      3、单位名义+其他单位使用+谋取个人利益的
      如果不符合上述三类,不构成挪用公款罪

      挪用公款罪成立标准
      1、进行非法活动
      2、进行营利活动+数额较大
      3、其他活动+数额较大+超过三个月未还的

      国家工作人员认定:
      1、国有/从事公务
      2、非法手段获得了国家工作人员资格可以成立相应的贪污罪、受贿罪

      贪污需要利用职务上的便利,即和职权 、职务有关系的行为,没这职权干不了这个事,(否则成立盗窃)

      受贿需要权钱交易【重点在对应关系,用钱买权】,单纯的送钱或者滥用权力不构成受贿类犯罪(可能成立其他犯罪)

      收钱和用权的人不一致的情形:
      1、如果用权的国家工作人员知道收了钱,二人构成受贿的共同犯罪,不需要再定利用影响力受贿
      2、如果用权的国家工作人员不知道收了钱,按照下面判断
      2、非国家工作人员甲(收钱)+国家工作人员乙(用权)——甲利用影响力受贿罪,乙属于滥用职权类犯罪,不构成受贿
      3、国家工作人员甲(收钱)+国家工作人员乙(用权)——甲受贿罪(斡旋受贿)

      行贿罪
      1、为谋取不正当利益
      2、因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿
      3、在被追诉前主动交待,可以从轻或者减轻处罚(不能免除,除非有重大立功或对侦破重大案件起关键作用)

      危害公共安全类犯罪,一定要危害到公共安全,如破坏汽车,一定要危害到公共安全才构成破坏交通工具,否则成立故意毁坏财物。破坏类犯罪一定要注意,看清楚有没有危害到公共安全。

      交通肇事的因为逃逸导致死亡,一定要有因果关系,否则只是单纯的逃逸

      肇事前指示、强令他人违章驾驶,造成重大交通事故,成立单独的交通肇事罪
      肇事后指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处

      危险驾驶罪刑罚太轻(最重就是拘役),发生了严重后果不能定本罪,要定交通肇事

      逃税罪:补缴应纳税款+缴纳滞纳金+接受行政处罚的,不予追究刑事责任(五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外)

      单向走私
      1、走私文物罪与走私贵重金属罪仅限于走私出境的行为,如果将其走私入境,定走私普通货物、物品罪
      2、走私废物罪只打击走私入境行为,如果将其走私出境,定走私普通货物、物品罪

      一次走私行为中包括数种走私犯罪行为对象的,应当数罪并罚

      走私淫秽物品需要以牟利或传播为目的,自己看不构成

      改变真币的数字是变造,其他都是伪造

      使用假币,一定要把假币投入流通(单纯展示不是使用)

      假药、劣药的区别在于有没有在许可目录上,和有没有疗效没关系

      生产、销售有毒、有害食品罪,是在食品中掺入非食品原料(如果没掺入非食品原料,只是细菌超标等,属于生产、销售不符合安全标准食品罪)

      骗取贷款罪——不以非法占有为目的(想还),否则构成贷款诈骗
      非法吸收公众存款罪——不以非法占有为目的(想还),否则构成集资诈骗

      高利转贷罪——向银行贷款时就有“转贷牟利的目的”,当时没有,后面有,不构成本罪

      信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪、有价证券诈骗罪只能是自然人,单位不构成

      【刑法卷】本资料不能代替自己的笔记

      下面两种可以包容妨害公务:
      1、走私毒品过程中抗拒检查(其他走私犯罪不包容妨害公务)
      2、组织、运送偷越国(边)境罪过程中抗拒检查

      侮辱国旗、国徽罪——公共场合+故意侮辱国旗国徽

      贩卖毒品
      1、有偿转让,可以亏本,但赠与不构成
      2、毒品实际流转给对方就既遂,是否收到钱不影响【违禁品流转就侵犯法益】

      虚假诉讼
      1、捏造的事实+民事诉讼(行政不构成)
      2、单位可以构成
      3、法院被骗了,法院有处分权,和诈骗罪构成想象竞合择一重

      没见过的罪名一般都是错的,来凑热闹的,有常考的和没见过的,要选常考的。

      没见过的一些特别抽象晦涩的专业概念,一般都是错的。


      行政法
      行政法规的草案应当向社会公布,征求意见,但是经国务院决定不公布的除外

      可以将送审稿或修改稿等向社会公布征求意见(不是应当)

      行政法规送审稿负责人都要签署(多个机关起草,多个机关负责人都要签署)

      行政法规备案:办公厅报全国人大会常委会备案
      对比规章是由制定机关的法制机构报请备案(不是办公厅)

      行政法规解释
      1、条文本身问题:国务院部门/省级政府→ 报国务院解释;解释与行政法规具有同等效力
      2、具体应用问题:国务院部门的法制机构与省级政府的法制机构→ 报国务院法制机构解释;不具有同等效力

      国务院机构设置
      1、组成部门——全国人大/常委会决定
      2、处级内设机构——机构(自己)决定
      3、其他全归国务院

      立法创设表
      【刑法卷】本资料不能代替自己的笔记
      【注意】下位法不得整体的扩大、缩限上位法的处罚幅度,只能在上位法范围内做细化规定

      公务员:
      1、试用期1年【不能缩短/延长】
      2、领导职务和职级均可适用聘任制
      3、职级公务员不适用公开选拔制度
      4、挂职不属于公务员交流制度;挂职后人事和组织关系没有改变

      处罚简易程序
      1、对公民50元以下、对单位1000元以下罚款或警告
      2、可以一人执法,处罚决定书(书面)须当场交付送达【不是当场交罚款】

      【刑法卷】本资料不能代替自己的笔记

      自然资源——特许,招、投标等竞争方式

      可一律不得收费【包括成本费】,题目收费了就是错的,不管什么费。

      许可要书面申请(不可口头)

      准予许可的应公开决定,公众有权查阅(不予许可的不需要公开)

      行政许可行为违法(许可行为本身有问题)——撤销,行政机关过错要赔偿,相对人过错(虚假材料)不赔偿

      许可后违法(许可行为没问题)——吊销
      直接关系重要安全的设备设施存在隐患,应当责令停建停用,并立即改正【不能限期改正】

      合法获得的行政许可,客观情况的变化(双方都没过错)——撤回,特许只补偿实际投入,其他补偿实际损失

      行政公开的主管部门是——政府/垂直领导部门的“办公厅(室)”

      负责公开的机关——由制作或者最初获取机关负责公开;两个以上行政机关共同制作的政府信息——由牵头制作的机关负责公开

      国家秘密;法律、行政法规禁止公开的;公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的——应当不公开(其他应当不公开都是错的)

      其他情况纠结要不要公开的时候,肯定都是要公开的!选项说不属于公开范围是错的,纠结申请公开的人有没有资格,这个人肯定是有申请公开的资格的!政府的答复都是不合法的(因为不仅要处理对,还要说明理由,选项肯定没说明理由)

      申请公开应当书面(可数据电文),可以口头【许可申请不可口头】

      原则上不收取费用,例外:数量、频次明显超过合理范围的,可以收取信息处理费(只能叫信息处理费,不能叫成本费,资料费,打印费)

      强制措施
      1、查封扣押程序
      2、当场交付决定书和清单【不是几天之内】
      3、强制措施具有临时性,查封扣押冻结都是:30 日+30 日(经负责人批准)
      4、与违法行为无关的对象不可强制
      5、应当为当事人及其家庭保留生活必需品
      6、已被其他国家机关查封或冻结的,禁止再次强制【禁止重复强制】

      强制执行
      有权直接强制执行的机关:公安、国安、税务、海关+县以上政府

      其他机关
      1、间接强制(执行罚和代履行)
      2、已经采取查封、扣押的,当事人不复议、不诉讼,经催告仍不履行的,可以拍卖
      3、其他情况只能申请法院强制执行

      强制执行中出现“直接”就是错的,因为间接强制优先,还有催告等,所以不能出现“直接”二字! 

      强制执行程序的题一定要看有没有催告(一般都没有),没有催告就是错的,程序违法。

      强制执行的费用由相对人承担(因为你自己履行了就不会强制执行),但强制措施的费用是机关承担(因为强势措施是机关为了自己执法取证方便),听证的费用是机关承担

      强制禁委托,看到委托给别人强制就是错的


      行政复议和诉讼

      内设、派出机构(派出所有警告和500元以下罚款的权力)
      1、种类越权——告所属机构
      2、幅度越——告派出机构

      诉讼都是应当通知第三人参加,复议都是可以通知

      被告型第三人
      1. 与行政机关共同署名作出处理决定的非行政组织【假共同行为】
      2.两个以上行政机关作出相互矛盾的具体行政行为
      3.行政共同行为,应当追加被告而原告不同意追加的,法院应通知其作为第三人参加诉讼
      4.复议改变案件,原机关有权作为第三人参加诉讼

      中级法院级别管辖
      1、县级以上地方政府、国务院部门、海关处理的案件、证交所、重大共同诉讼、涉港澳台、涉外案件
      2、复议维持,以原机关确定级别管辖

      限于有限制人身自由的强制措施的情况才可以由原告地(原告地包括:户籍、经常居住地、被限制人身自由地)管辖。只有拘留,没有强制措施不可以原告地!

      国家垂直领导机关:海关、金融、外汇、国安、税务

      复议前置
      1、纳税争议(陷阱:反倾销税、税收的处罚和强制措施是任选)
      2、申请人已经取得 +自然资源权属 +行政确认(裁决、确权决定、发证都属于确认)
      3、限制经营者集中的行为(反垄断)

      诉作为
      1、知行为内容+诉权——知道之日起 6 个月内
      2、只知行为、不知诉权——知道诉权之日起 6 个月内,且在(应)知道行为内容1年内
      3、不知行为内容——知道内容之日起 6 个月,且在行为作出之日起5年内(不动产20年内)

      行政协议案件
      1、不履行或拖延履行——适用民事诉讼时效规定(3年)
      2、变更、解除协议——按照诉作为计算

      复议决定需在≤60日作出【此处命题人认为60天=2个月】,但法律另有规定除外(可少不可多)

      复议中可依职权直接针对财物做出的行为(不需要相对人申请),人身损害只能依申请,诉讼中人身和财产都只能依申请

      自由裁量争议+赔偿+补偿——复议和诉讼都可调解/和解

      起诉的材料欠缺
      1、法院应当给予指导和释明+一次性全面告知补正
      2、拒绝补正或仍不符合起诉条件的——退回诉状并记录在册;如果还坚持起诉的,裁定不予立案,并载明不予立案的理由 

      不立案的裁定——向上一级法院上诉
      不立案+不给裁定——向上一级法院起诉,上一级法院认为符合起诉条件的,应当立案、审理,也可以指定其他下级法院立案、审理
      受理瑕疵(不接收起诉状、不出具书面凭证、不一次性告知)——向上级法院投诉,上级法院应当责令改正,并对负责人依法给予处分

      简易程序适用条件
      1、只适用于第一审案件(行政诉讼没有法院的级别要求,中院、高院的第一审案件也可以适用,但民诉和刑诉简易程序只能基层),二审、重审、再审不适用
      2、依职权直接用简易程序(相对人反对也可以用):清楚明确、争议不大/被诉行政行为是依法当场作出/案件涉及款额二千元以下/政府信息公开案件
      3、其他案件,当事人各方同意适用简易程序的,才可以用

      简易程序应当在立案之日起45日内审结(无延长规定)

      一审判决
      处罚明显不当或对款额认定有误——可变可撤销(其他情况不能变更判决);变更不得加重,但利害关系人同为原告,且诉讼请求相反的除外

      复议维持的判决:
      1、原行为不符合受理条件——都驳回起诉
      2、原行为合法+复议维持合法——都驳回原告诉求
      3、原行为合法+复议维持违法(包括程序违法、实体违法)
      ①原行为合法→驳回原告诉求
      ②复议违法→确认复议违法或单独撤销复议决定
      4、作为违法+复议维持违法——都撤销
      5、不作为违法+维持违法
      ①不作为违法→履行或给付
      ②维持违法→撤销

      复议改变违法——判决撤销复议决定
      可以判决责令复议机关重新作出复议决定
      还可以判决恢复原行政行为的法律效力

      明显且重大违法(不具有行政主体资格、没有法律规范依据、不可能实施)——确认行政行为无效

      违法但不适宜撤销——确认行政行为违法

      行政诉讼二审法院对一审法院的裁判和被诉行政行为合法性【全面审查】

      首长出庭:
      1、负责人(正、副职、分管负责人)应当出庭应诉,不能出庭的,应当委托机关工作人员出庭(不得仅委托律师,机关的人要来)
      2、行政首长出庭应诉的,还可以另行委托1-2名诉讼代理人
      3、涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件以及法院书面建议行政机关负责人出庭的案件,被诉行政机关负责人应当出庭(不能委托工作人员)

      检察院行政公益诉讼
      1、提起程序
      2、先向行政机关提出检察建议(必经程序),行政机关不依法履行职责的,检察院才可以向法院提起行政诉讼
      3、基层检察院提起的一审行政公益诉讼案件,由被诉行政机关所在地基层法院管辖
      4、检察院可上诉(不是抗诉);二审案件由提起公益诉讼的检察院派员出庭(上一级检察院也可以派员参加)
      5、检察院的诉讼请求全部实现,检察院应当撤诉,法院应当裁定准许,【不撤】检察院变更诉讼请求,请求确认原行为违法,法院应当判决确认违法

      行政诉讼的证据
      1、行政诉讼只要被告逾期举证(负责人离职、机构合并等都是正当理由,都是借口),就视为没证据,行政行为要被撤销;但涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外(证明被诉行为合法性后、应当判决驳回原告诉讼请求)

      复议维持的证明责任
      1、原机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任,可由其中一个机关实施举证行为
      2、复议程序的合法性,由复议机关单独承担举证责任
      3、复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据,可以作为法院认定复议决定和原行政行为合法的依据

      行政机关不得申请法院调取,如果缺证据,行政行为不合法

      抽象行政行为附带审查,如果是:法律、法规、规章,国务院的,就不能附带审查,如果不是这四个,就肯定可以附带审查。

      法院审查不合法的处理
      1、不作为认定行政行为合法的依据(但法院无权直接处理),在裁判理由中予以阐明 
      2、向制定机关提出修改或者废止的司法建议
      3、备案,应当在裁判生效后报送上一级法院进行备案(不是行政机关)

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